근로자개념의 변천과 관련법의 적용 : 유사근로자에 관한 비교법적 고찰

Abstract

노동법은 근로관계 당사자의 권리와 의무를 규율하는 것을 목적으로 하여 출발하였다. 따라서 누가 근로자인가 하는 근로자개념의 문제는 노동법의 핵심적인 주제가 되어 왔다. 그 동안 우리 학계와 실무에서는 사용종속관계의 기준을 가지고 근로자인지 여부를 일률적으로 판단하여 왔다. 그런데 현행법은 노무 제공자의 보호를 목적으로 하는 노동관계법의 규범이 그와 같은 사용종속관계에 있는 근로자에 대해서만 무제한으로 적용되는 것으로 보고 있으며, 같은 노무를 제공하더라도 근로계약관계가 아닌 다른 법률관계를 기초로 하는 경우에는 노동법의 보호를 전혀 받지 못한다는 경직된 이원적 구성(all or nothing)을 취하고 있다. 그러나 지난 수년간의 노동 현실은 이러한 체계의 타당성이 의심될 정도로 크게 변모하여 왔다. 질적으로 다양한 노동력에 대한 수요가 늘고 있을 뿐만 아니라 노동력을 공급하는 주체에 대한 기본 관념 또한 변하고 있다. 특히 정보통신기술의 발달을 기초로 한 서비스산업의 확대는 종래의 공장제 산업구조하에서의 수동적 위계질서에 따른 기술 중심적 노동조직을 능동적이고 창조적이며 자기 책임적 협력자들의 집합체로서 인간 중심의 노동조직으로 바꾸어 놓고 있다. 따라서 노동법의 목적 및 기능과 관련하여 과거의 근로자개념이 여전히 타당한지, 근로자개념과 노동법의 적용관계가 어떻게 재구성되어야 하는지가 문제가 되고 있다. 인격적 종속성 또는 사용종속관계의 기준으로 대표되는 전통적인 근로자개념에 의하면, 사업주의 경영조직에 편입되어 있지 않거나 느슨하게 편입되어 있을 뿐 상대적으로 사업주의 지시권에 구속되어 있지 않은 노무 제공자들은 통상 자영사업자(Selbstandige)로 분류된다. 그러나 이들 중에는 순수한 사업자로서의 지위가 인정될 수 없는 경우도 존재한다. 왜냐하면 그들 중에는 자신의 고유한 사업조직을 가지고 있지 않을 뿐만 아니라, 피용자와 마찬가지로 사용자와의 경업을 회피해야 할 의무도 부담하며 경제적으로도 특정 사용자에게 전적으로 의존하는 경우가 적지 않기 때문이다. 상당수의 업종에서 전통적으로 근로자에 의하여 수행되던 업무가 당사자 사이의 계약상의 합의에 의하여 자유로운 사업자로서의 활동으로 바뀌고 있다. 그러나 문제는 이와 같은 고전적인 근로자와 자영사업자의 구분이 현실적으로 명확하게 이루어지지 못하는데 있다. 즉 노무를 공급하려는 자는 노무를 필요로 하는 상대방과 계약자유에 기초하여 스스로 어떤 계약관계하에서 노무를 제공할 것인지를 결정한다. 그러나 현실적으로 노무 제공자가 구조적인 교섭력의 불균형으로 말미암아 상대방에게 자신의 이익을 충분히 관철시킬 수 없다면, 그리고 현실의 노무공급 과정에서 그 경제적 종속성으로 인하여 사실상 교섭상대방으로서의 지위를 향유할 수 없다면, 어떤 형태로든 그들을 위한 보호시스템이 가동되지 않을 수 없다. 다시 말해서 불평등한 조건에서 이루어진 계약관계의 내용에 대하여 일정한 수정이 가해지지 않으면 안 된다. 그런데 우리 노동법이 취하고 있는 흑백논리적 법의 적용은 이러한 현실적 요청에 부합되지 않는다. 이 문제에 대하여 두 가지 방안이 논의되고 있다. 하나는 현행법상 또는 실무상의 비현실적인 근로자개념 내지 그 요건을 수정하여 근로자개념을 현실에 맞게 변화시킴으로써 현실과의 괴리를 좁히는 것이며, 다른 하나는 노동법의 적용을 다원화함으로써, 즉 그 적용 대상을 다원화함으로써 현실 노동시장의 전개에 탄력적으로 대응하는 방안이다. 근로자의 사회적 보호필요성에 초점을 맞추어 근로자의 범위를 확대하려는 근로자개념의 대안적 모델은 특히 경제적 종속성의 기준을 가지고 판례와 다수설이 취하고 있는 인격적 종속성의 기준을 대체하고자 하는 데 그 특징이 있다. 그 전제로서 일반적으로 노무공급관계를 근로자와 자영사업자의 대칭적 개념을 기초로 분류한다. 그러나 비종속성 또는 독립성이 단지 경제적 자주성 여부에 의해서만 판단된다는 것은 수긍되기 어렵다. 경제적 종속성이 있는 경우에도 업무와 관련된 광범위한 자주성이 인정될 수 있으며 시장의 조건에 따른 경제적 종속성의 극복은 노동법이 아니라 경제법의 과제라는 점이 간과되고 있기 때문이다. 다른 한편으로 계약상 서로 대등하지 않은 위험의 분배를 시정하는 것을 노동법에 고유한 특성으로 설명하면서 이를 근로관계와 다른 법률관계와의 본질적인 구별 표지로 삼는 것은 노동법에 대한 체계적 이해를 달리하는 것이다. 특히 근로자와 자영사업자의 이원적 구성을 취하면서 근로자의 개념 표지로 들고 있는 개별 요건에 대해서도 비판이 적지 않다. 예컨대 직접 채용하고 있는 종업원이 없고 자신의 사업장이 별도로 없으며 경영자본을 보유하고 있지 않는 채, 다시 말해서 자신의 기업조직을 보유하지 않고서 노무를 제공하는 자는 대체로 근로자인 경우로 보아야 하지만 언제나 그런 것은 아니다. 독립적인 자영사업자로서의 활동이라 하더라도 별도의 종업원을 채용하지 않고 혼자서 업무를 수행하는 경우가 적지 않을 뿐만 아니라, 자신의 고유한 사업장 또는 경영자본이 필요한지 여부는 업무의 종류에 따라 결정될 수 있는 것들이기 때문이다. 반대로 인격적 종속성하에서 노무를 제공하는 근로자라 하더라도 자신의 장비를 투입하는 경우도 있을 수 있다. 따라서 이러한 기준들을 노동법의 보호가 필요한 노무 제공자와 그렇지 않은 노무 제공자를 구별하는 데 적용하는 것은 적어도 규범적으로는 인정되기 어렵다. 또한 여러 계약 상대방을 상대하지 않고 단지 한 사업주를 위하여 노무를 제공하는 경우에는 이른바 시장적 요소가 결여되어 근로자의 지위를 인정하자는 주장은 경제적 현실을 무시하는 것이다. 그밖에 자영사업자로서의 위험의 부담과 이윤추구 가능성이 적정하게 분배되고 있는가가 규명되어야 한다는 관점은 노무 제공자가 독자적인 이윤추구의 기회를 부여받고 있는지 여부를 출발점으로 한다. 만약 그렇지 않다면 위험의 부담은 자유의사에 의한 것이 아니라 강요된 것으로서 이 경우에는 근로자의 지위만이 인정된다는 것이 대안적 근로자개념의 주요 테제이다. 그러나 사업자로서의 위험을 자유의사에 의하여 부담하는가 아니면 일방적으로 감수하는가는 노무 제공자와 노무 수령자 사이의 법률관계에 대하여 아무런 관련성을 가지고 있지 않으며 기회와 위험의 관계는 시장적 상황에 달려 있는 것이지 계약과 관련되는 것은 아니다. 또한 계약이 어느 일방에 대하여 통상적인 범위를 넘어서 과도하게 부담을 주는 경우에는 그 약정이 구조적으로 대등하지 않은 당사자의 지위에 의한 결과인지 여부를 규명하고 경우에 따라서 현행 사법의 일반조항하에서 그 시정을 명령할 수도 있을 것이다. 근로관계는 일반적인 채권관계로서 그 법적 기초는 근로계약이다. 따라서 근로계약관계에서 노무를 제공하는 자는 근로자이고 근로계약관계 이외의 법률관계에서 노무를 제공하는 경우에는 그에 상응하는 법적 지위를 갖게 된다. 근로계약관계를 다른 법률관계와 구별하는 본질적인 징표는 그 계약의 급부 대상과 그 급부의 실현방법이다. 따라서 일의 완성을 목적으로 하는지, 또는 미리 사전에 특정되어 있는 개별 업무의 수행을 목적으로 하는지, 아니면 처음부터 급부의 대상이 확정되지 않고 특정 시간의 범위 내에서만 노무를 제공하는 것으로 약정하고 그 구체적인 확정은 계약 상대방의 특정에 맡기기로 하였는지 등에 따라 계약의 유형이 결정된다. 당사자가 계약에서 특정 업무를 구체적으로 명시하고 그것만을 급부의 대상으로 약정할 경우에도 업무의 구체적인 처리 과정 및 그 실현방법이 상대방의 결정에 달려 있거나 업무를 처리하는 구체적인 시간에 대해서 자기결정권을 갖지 못하는 경우에는 근로계약의 존재를 인정해야 할 것이다. 그 밖에 종래 인격적 종속성의 구체적인 표지로 설명되던 경영체로의 편입 사실 등도 경우에 따라서는 개별적인 근로관계의 판단에 유용한 보충적 요건으로서 기능할 수도 있다. 다만 그를 통해서 근로관계를 전체적으로 사용자에 대한 근로자의 인격적 종속관계 내지 사용종속관계로 인식하고 전인격적 종속을 근로관계의 본질적 표지로 삼는 인법적 관점은 현대계약법의 사상이나 노동시장의 현실적인 전개 및 변화된 근로자상에 더 이상 부합되지 않는다는 점이 함께 고려되어야 할 것이다. 그러나 Reuter 교수의 지적처럼 이와 같은 채권법적 관점만으로는 노동법의 전체적인 보호체계가 잘 설명되지 않는다. 또한 일부의 규정들은 오히려 근로자의 경제적 종속성의 조정을 위하여 기능하는 경우도 있다. 여기서 근로관계의 특성이 규명되어야 한다. 노동법은 근로계약이라는 계약유형적 측면만을 고려하는 데 그치지 않고 노동시장에 있어서의 근로자의 지위도 함께 고려하는 복합적인 성격을 갖고 있는 것이다. 현행 법질서는 경제적 약자를 보호하기 위한 제도로 노동법만을 두고 있는 것은 아니다. 개별 거래에 있어서 소비자도 경제적 약자로 이해되며, 자영사업자간의 거래라 하더라도 당사자 일방의 시장적 지위가 상대적으로 우월한 경우에는 그 상대방은 경제적 약자의 지위에 있을 수밖에 없다. 전자에 대해서는 약관규제에 관한 법률 등 소비자보호법 체계가 보호필요성의 요청을 충족하고 있으며, 후자에 대해서는 특히 최근 비약적으로 발전하고 있는 경제법의 규정들, 그 중에서도 시장적 지위의 남용을 제한하는 각종 규정들이 시장적 지위가 우월한 일방 당사자의 경제적 힘의 남용을 제한함으로써 경제적 약자의 보호체계를 이루고 있다. 특히 자영사업자로서 한 사업주만을 상대로 노무를 제공하는 자는 그에 대한 의존도가 절대적일 뿐만 아니라 자신의 자유로운 경제적 활동이 상대적으로 우월한 상대방에 의하여 제약되거나 부당한 위험을 감수해야 하는 경우가 있으므로 이 규정들은 이러한 사안에 개입함으로써 정상적인 경쟁을 촉진할 수 있다. 이를 통하여 경제적 자유와 경쟁에 기초한 거래 가능성이 보장된다. 약관규제법이나 경쟁의 제한에 따른 경제적 이익조정 내지 경쟁금지의 제한에 관한 규정과 같은 상법상의 규정이 일반적으로 이러한 기능을 수행하게 된다. 근로자개념을 이러한 영역에까지 확장하여 경제적 위험과 기회의 적정한 분배가 이루어지고 있지 않은 상태에서 노무를 제공하는 자까지를 전면적으로 노동법의 보호 범위에 포함시켜야 한다면 현행 법질서의 기초가 전면적으로 재구성되어야 할 것이다. 다만 자유로운 노무공급계약에 의하여 상대적으로 근로자와는 다른 지위에서 노무를 급부하는 자가 다른 일반적인 자영사업자에 비하여 사업주에 대한 그의 경제적 종속성이 매우 클 경우에는 사실상 근로자에 준하여 보호될 필요성이 있을 수 있다. 따라서 이들에 대해서 사법상의 계약적 지위(즉 자영사업자로서의 법률관계)를 보장하면서 동시에 경제적 종속성에 기한 보호필요성에 상응하여 노동법상의 개별보호규정을 제한적으로 적용하는 방법이 합리적인 해결책이 될 것으로 생각된다. 그 결과 노동법이 적용되는 대상은 근로자뿐만 아니라 근로자에 유사하게 사회적 보호필요성이 있는 자, 즉 유사근로자로 확대된다. 이와 같은 노동법의 적용 대상의 확대는 독일, 오스트리아, 스위스, 포르투갈, 네덜란드 그리고 프랑스 등 유럽연합의 주요 회원국의 비교법적 연구를 통하여 확인될 수 있다. 대부분의 유럽연합의 국가들은 근로자와 자영사업자 사이에 유사근로자의 중간적 범주를 두어 양자택일적 보호체계를 유연한 보호체계로 전환하였다. 각 국가의 실정에 따라 약간의 차이는 있지만 대체로 유사근로자는 법률관계 유형으로는 자영사업자이지만 경제적으로 특정 사업주에 종속됨으로써 근로자에 비교될 만한 사회적 보호필요성이 인정되는 자로 정의되고 있다(특히 독일 단체협약법 제12조의 a 참조). 이와 같이 노무공급 유형을 三分하여 각각에 대하여 노동법상의 지위를 부여하는 방법은 현재 노동법이 처한 위기를 타개하는데 도움이 될 뿐만 아니라 근로자와 자영사업자의 구분이 모호한 사안에 대해서도 합리적인 해결방안을 제기해 줄 수 있다는 장점이 있다. 다만 유사근로자에 대한 구체적인 노동법의 보호 내용은 개별 국가마다 조금씩 다르게 규율되고 있으며, 유사근로자의 단체에 대하여 근로삼권을 인정할 것인지, 개별적 노동법의 보호 범위를 어디까지 인정할 것인지, 특별법을 통하여 규율할 것인지, 아니면 일반 노동관계법의 일부 규정을 준용의 형태로 유사근로자에 적용할 것인지 등등 여전히 어려운 문제들이 남아 있다. 채권관계로서의 근로관계의 본질과 경제적 종속관계에 기초한 사회적 보호필요성은 노동법의 보호 범위를 결정하는 두 측면을 이룬다. 노동법은 그 적용 범위를 정할 경우에 이와 같은 두 측면을 고려하여야 하고, 그것이 일반적인 법체계의 규율질서와 부합되도록 그 보호범위가 결정되어야 한다. 이런 점을 고려하면서 유사근로자에 대한 노동관계법의 보호 범위를 체계적으로 일관성있게 규율해 나가는 것이 필요하다고 생각된다.