특수고용직의 노동법적 보호 : 판례상 근로자 판단방식의 변화를 중심으로

Abstract

특수고용직 또는 특수형태근로종사자(‘특고’)라 함은 자영인의 외양을 띠면서도 실질에서는 근로자와 유사한 인적 또는 경제적 종속성을 가진 자를 말한다. 특고 논의는 입법론에 의한 근로자 개념의 확대를 한 방향으로, 그리고 해석론에 의한 새로운 근로자 판단방식의 재정립을 다른 한 방향으로 하여 진행되고 있다. 이 글은 이 중에서 특히 판례의 변화에 중점을 두고 살펴보는 데 목적이 있다. 특고의 근로자성에 대한 판례의 접근은 근로기준법과 노동조합 및 노동관 계조정법(‘노동조합법’)에서 약간 차이가 있다. 우선 근로기준법상 근로자의 판단의 기본방식은 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결(‘기본판결’) 에 의해 정립되었다. 기본판결은 근로자 여부를 종속성에 의해 판단하고, 종속성의 유무는 특히 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는가라는 이른바 엄격한 지휘감독 테스트를 적용하여 판단하였다. 이 기준이 적용된 대부분의 사례에서 법원은 특고는 근로기준법상 근로자가 아니라고 판단하였다. 기본 판결에 대한 변화는 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결(‘2006년 신판결’)에서 나타났다. 이 판결에서 대법원은 사실관계 인정에서 종전과 달리 근로자성을 긍정하는 지표와 부정하는 지표를 나란히 제시하였고, 종래의 “구체적이고 직접적인 지휘감독” 대신에 “상당한 지휘감독”만을 요구하였으며, 근로자성의 실질적 징표와 부수적 징표를 구별하는 동시에 근로자성 판단에서 징표의 비등가치성을 확인하였다. 다음으로 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자의 판단은 근로기준법상 그것과는 달리 일관성을 찾기 어렵다. 다만 노동조합법상 근로자는 근로기준법상 근로자와 다를 수 있음은 대법원 2004. 2. 27 선고 2001두8568 판결에 의해 확인되고 있다. 현재 논란의 중심은 취업자에 관해 볼 때 근로기준법과 노동조합법의 근로자 범위가 다를 수 있는가에 맞추어지고 있다. 현행 판례에는 몇 가지 개선점이 있다. 먼저 근로기준법상 근로자에 관해서는 노무제공자의 자영인성에 대한 검토를 강화해야 하고, 지휘명령관계의 파악에서 직업적 특성을 충분히 고려해야 하며, 실질적 징표와 부수적 징표의 구별 및 하나의 징표가 가지는 근로자성 판단에서의 비등가성을 발전시켜야 한다. 또한 노동조합법상 근로자에 관해서는 법의 목적, 법의 수단(규율방법), 비교법 등의 관점에서 볼 때 집단법에서의 사용종속성을 완화함으로써 특고의 대부분에게 노동삼권을 보장하는 방식으로 해석론을 개선해야 한다.